解除勞動合同除了需要具備一定的條件之外，還得符合法定的程序。具備解除勞動合同的條件，不符合法定程序，也不能產生相應的效力。

郝某于2002年7月被一外資公司聘為市場部經理，聘期四年。上任以來郝某在公司工作非常賣力，業務逐漸展開并有了一定起色。公司老板是個美國人，2003年5月，老板突然召見郝某，神情凝重地說：“郝經理，我們公司很感謝您為公司所做的貢獻，但全球經濟不景氣，只能很抱歉地通知您，您的崗位在公司全球裁員中被減掉了�！彪S后，人力資源部發給了他一張離職通知和經濟補償金額結算表，通知上說“您與公司所簽的勞動合同所依據的客觀情況發生變化致使原合同無法履行，公司正式通知與您解除合同，請您一周內辦理離職手續�！钡珜Α翱陀^情況發生重大變化”的具體含義，通知中沒有說明，郝某與公司所簽的勞動合同中沒有約定，公司的規章制度和員工手冊中也沒有提及。公司給的經濟補償金雖然不少，但郝某覺得自己突然這樣就被公司辭退了很冤枉，因此決定到勞動爭議仲裁庭討個公道。很顯然，這是一起因為辭退程序不合法而引起的勞動糾紛。不僅該公司辭退郝某的理由從實體法上講站不住腳，辭退程序也嚴重違反法律規定。那么勞動法對用人單位單方面解除勞動合同的程序是如何規定的呢?勞動法規定了三種程序：

(1)隨之解除勞動合同。所謂“隨之”是指一旦出現法定的某種情形，用人單位即可解除勞動合同，不需要額外給予勞動者通知時間。這些情形包括《勞動法》第25條規定的四種情形。

(2)提前三十天以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同。這種程序適應于《勞動法》第26條規定的三種情形。這一程序的適應比較復雜，企業在適應這一程序時要注意保留以下三個方面的證據：一是關于所適應情形的描述性證據，比如適應“勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的”這一情形，就應該保留勞動者不能適應原工作及不能適應單位為其另行安排的工作兩類證據，最好是勞動者本人的書面陳述；二是解除勞動合同的書面通知；三是從時間上能夠證明提前三十天送達勞動者的書面證據，最好是由勞動者本人簽署的收條。

(3)經濟性裁員程序。這種程序在勞動法第27條作了明確規定，它適應的條件是用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員的。操作性程序分為三步：①提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；②向勞動行政部門報告；③裁減人員。適應經濟性裁員程序，勞動法還對用人單位規定了附隨義務，即用人單位裁減人員后在6個月內錄用人員的，應當優先錄用被裁減人員。

從上述法定程序可以看出，郝某所在單位單方面解除勞動合同不僅解除條件不成立，而且由于沒有提前30日通知勞動者，使勞動者感覺束手無策，在程序上嚴重違反法律規定，因而是錯誤的，郝某提出的“繼續履行原勞動合同”的請求最終得到仲裁庭的支持。

在我國人們常常有重實體、輕程序的傾向，在辦理解除勞動合同事項時也存在這種情況，比如采用口頭形式解除勞動合同，或者簡化解除勞動合同程序，模糊處理。面對日益激烈的市場競爭，一些企業往往只從本單位的利益出發，對實際上只犯有小錯的員工，以“加強管理，嚴肅紀律”為名解除勞動合同。由于在實體條件上站不住腳，在辦理程序上只好簡化，模糊處理，這樣解除勞動合同一旦發生勞動糾紛，用人單位就要遭遇不利的法律結局。

那么如何適應開除、除名、辭退等懲處行為呢?我國1982年的《企業職工獎懲條例》和1986年的《國營企業辭退違紀職工暫行規定》雖然誕生于計劃經濟時代，適應不了當今市場經濟發展的需要，但對于國有及國有控股企業員工來說，這兩個規章仍是我們適應開除、除名、辭退等懲處行為的主要依據。對員工給予開除處分，在程序上須經廠長(經理)提出，由員工代表大會或員工大會討論決定，并報告企業主管部門和企業所在地的勞動或者人事部門備案。與開除不同，除名僅適用于員工無故曠工行為，且必須同時具備“員工經常礦工沒有正當理由”、“經批評教育無效”、“連續曠工時間超過15天或者1年以內累計曠工時間超過30天”三個條件，缺一不可。在計算連續曠工時間時，應把曠工期間的節假日、休息日的天數扣除計算。在累計曠工時間時，應按自然年度進行計算。辭退員工應當征求本企業工會的意見，并報企業主管部門和當地勞動人事部門備案。適應開除、除名、辭退等懲處行為還應注意時限要求，審批員工處分的時間，從證實員工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月。除名沒有處理時限要求，但也不宜久拖不決。對于其他類型企業的員工，如果以辭退、除名、開除等名義解除勞動合同，程序上也應按勞動合同約定或者企業內部規章規定的程序辦理。企業內部規章應經員工大會或者員工代表大會討論通過，向全體員工公布，并符合法律規定。任何企業違反法律程序擅自開除或辭退員工，都要承擔相應的法律責任。

解除勞動合同必須依法支付經濟補償金

前面我們談到，解除勞動合同帶有違約性質，所以提出解除勞動合同的一方應向對方支付一定的經濟補償金。1994年勞動部發布的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》根據解除條件不同，對用人單位解除勞動合同規定了不同的經濟補償金支付標準：

(1)協商解除勞動合同的經濟補償金。經勞動合同當事人協商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。

(2)因病或傷不能正常工作而解除勞動合同的經濟補償金。勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費�；贾夭『徒^癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于
醫療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的100%。

(3)不能勝任工作而解除勞動合同的經濟補償金。勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。

(4)客觀情況發生重大變化致使原勞動合同無法履行而解除勞動合同的經濟補償金。勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。

(5)經濟性裁員的經濟補償金。用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難，必須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年，發給相當于一個月工資的經濟補償金。

(6)懲罰性經濟補償金。用人單位解除勞動合同后，未按規定給予勞動者經濟補償的，除全額發給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。

近些年來，用人單位常常憑借其強勢地位，采取各種手段規避支付經濟補償金的責任、侵害勞動者合法權利的事件時有發生，主要表現在以下三個方面：

(1)不支付經濟補償金。何某2000年7月大學畢業后與位于市區的某建材制晶廠簽訂了聘期5年的勞動合同。2003年8月1日，該廠召開搬遷動員大會，會上該廠廠長提出：廠將搬至某郊區縣，員工愿隨廠搬遷的繼續留在廠工作，不愿搬遷的，廠將自8月底解除合同。何某不愿隨廠搬遷，于是該廠于2003年9月初為何某辦理了解聘手續，但沒有給予何某任何經濟補償。為此何某申請了勞動仲裁，要求廠依法支付相當于本人三個月工資的經濟補償金。仲裁庭經審理后認為，廠搬遷至郊區縣員工不隨遷，廠據此提前一個月書面通知員工解除勞動合同并無不當，但應當依法向員工支付經濟補償金，據此，仲裁庭支持了何某的仲裁申請。

(2)不足額支付經濟補償金。通常的作法是降低經濟補償金的計算基數。根據國家有關法律法規的規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付。實踐中，一些用人單位降低了支付經濟補償金的基數。比如，某公司的員工工資包括基本工資、年工工資、績效工資、崗位津貼、福利津貼等五個單元，該公司在解聘員工支付經濟補償金時卻以基本工資單元而不是以各工資單元之和的實際現金收入為計算基數，顯然這是與國家法律法規相悖的。

(3)規避支付經濟補償金的責任�，F某于2000年1月與某公司簽訂了為期5年的勞動合同，合同約定瓢某工作崗位為辦公室主任，月工資為4500元。2002年9月，瓢某與公司經理發生矛盾，公司經理欲提前解除瓢某的勞動合同，但考慮到提前解除勞動合同按法律規定須承擔支付經濟補償金及其他責任，于是以公司生產經營需要為由將瓢某調任到銷售部任業務員，月工資全部按銷售額提成。2002年10月，瓢某對公司單方面變更勞動合同的決定不滿，申訴至勞動仲裁庭，要求公司按勞動合同約定恢復工作崗位和工資。在仲裁庭的主持下，雙方達成提前解除勞動合同的協議，公司補發瓢某9、10月份的工資9000元，并向瓢某支付三個月的經濟補償金13500元。

不及時辦理勞動合同終止手續容易導致事實勞動美系發生

終止勞動合同意味著勞動合同當事人協商確定的勞動權利和義務關系已經結束。與勞動合同解除適用的條件不同，勞動合同終止主要有以下五種情形：①勞動合同期限屆滿；②企業宣告破產或依法被撤銷；③勞動者達到退休年齡；④勞動者完全喪失勞動能力或者死亡；⑤法律、法規規定的其他情況。

與勞動合同解除相對照，勞動合同終止所導致的法律后果也不一樣，前面我們談到解除勞動合同需要由用人單位依照國家有關勞動法律法規政策規定，向勞動者支付一定數額的經濟補償金，而終止勞動合同，用人單位則不需要支付勞動者經濟補償金。但是在程序上，終止勞動合同與解除勞動合同則有著相似之處，在時間上都要求提前三十日通知勞動者，在形式上堅持“書面通知”原則。

然而實踐中由于人們對終止勞動合同的認識不到位，勞動合同終止條件出現后，用人單位沒有及時辦理終止手續引起事實勞動關系存在進而導致對企業不利的法律后果發生的情況很多，需要引起企業勞動關系管理者的重視。

某通訊公司員工龔某，與該公司訂立的勞動合同于2002年5月到期。合同期滿后，通訊公司未與其終止勞動關系，也未與其續簽勞動合同，龔某仍繼續在該行原崗位工作。同年7月龔某以在該通訊公司連續工作十年零五個月為由，依據《勞動法》第二十條“勞動者在同一單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同”之規定，向該通訊公司提出訂立無固定勞動合同的請求。通訊公司卻認為勞動合同訂立，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，訂立勞動合同應出于用人單位的自愿，不同意與龔某續簽勞動合同，并以勞動合同期滿為由，于2002年8月15日單方面終止和龔某的勞動關系。雙方由此產生爭議，龔某遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會依據最高人民法院2001年4月16日頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款“根據《勞動法》第二十條規定，用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系，并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系”之規定裁定：龔某在勞動合同期滿后繼續在原崗位工作，通訊公司繼續提供工作條件和報酬，雙方存在事實勞動關系，通訊公司單方面解除和龔某的勞動關系行為無效，應與龔某簽訂無固定期限勞動合同，并支付從2002年8月15日起到簽訂勞動合同之日止的工資收入。

依法應當續訂而不續訂勞動合同

勞動合同續訂分為協商續訂和強制續訂兩種情形。強制續訂主要包括以下四種情況：①勞動者患職業病或者因公負傷并被確認達到傷殘等級，要求續訂勞動合同的，②勞動者在規定的醫療期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位應當將勞動合同的期限順延至醫療期期滿為止，③女職工在孕期、產期、哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位應當將勞動合同的期限順延至孕期、產期、哺乳期期滿為止自④法律法規規定的其他應當續訂勞動合同的情形。續訂勞動合同在程序上的要求是必須在勞動合同期限屆滿前30日以書面形式確定。

實踐中，企業在續訂勞動合同方面存在的問題也不少，尤其是在強制續訂勞動合同的情況下，違反法律法規規定的情況更為嚴重。

比如，用人單位違反《工會法》對基層工作人員的特殊保護規定，對處于任職期間的工會工作人員終止勞動合同。40歲的薛某于1999年7月與某防盜門制造廠簽訂了為期4年的勞動合同。2003年2月，薛某當選為該廠新一屆工會副主席，任期三年。2003年6月，該廠人事部經理通知薛某z合同期滿，不再與其續簽勞動合同。剛當選工會副主席的薛某對此表示不解，《工會法》第十八條明文規定z“基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間，非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿�！毖δ衬弥�《工會法》多次與廠方進行磋商，廠方均拒絕改變決定。最后，薛某只好將此事反映至該廠所在區總工會，區總工會即通報區勞動保障監察大隊，區勞動監察大隊經調查后糾正了廠方的不當行為。

如果說.上述現象還只是個別現象的話，那么在建立無固定期限的法律程序上存在的問題則帶有一定的普遍性。上世紀90年代中后期，國家大力推行勞動合同制的過程中，由于員工對勞動合同制的認識不夠深刻，一些企業經營管理者從企業利益甚至從個人利益出發，采取各種宣傳手段甚至帶有欺騙性質動員員工與企業簽訂三年或者五年的定期勞動合同。比如某企業為了限制符合簽訂無固定期限勞動合同的員工簽訂無固定期限勞動合同，一方面將簽訂三年定期勞動合同的員工人數作為考核指標下達給下屬各部門負責人，另一方面鼓吹“作為國有企業，即使將來員工勞動合同到期，也只有員工不與企業簽訂勞動合同，沒有企業不與員工簽訂勞動合同的理由”。這樣，一部分在企業干了十幾年、甚至二十幾年的員工也與企業簽訂了三年至五年的勞動合同�？墒墙�年來，這些合同紛紛到期，而企業卻只與這些員工續訂一年的合同，一年到期后，再續訂一年的合同，這樣一年一年地續訂，直到滿十年以上才按照《勞動法》的規定訂立無固定期限的勞動合同。由定期勞動合同轉為無固定期限勞動合同的前提條件有兩個：一是員工在本企業有連續十年的工作經歷，二是雙方同意續訂勞動合同。為了滿足第一個條件，按照現行企業一年一續訂的通行作法，當初簽訂三年定期勞動合同的員工還需要連續七年與企業簽訂勞動合同，并且其中的每一次續訂，勞動者都隨時面臨著被終止勞動關系的可能性，而屆時員工即使符合了第一個條件，如果企業不愿意續訂勞動合同，員工仍然無法與企業訂立無固定期限勞動合同。更有甚者，一些企業為了限制該條款的適用，針對當前就業形勢嚴峻的局面；對當初簽訂三年至五年定期勞動合同的員工根據親疏劃分勞動關系，對疏者提出苛刻的要求：員工要在企業繼續工作，必須終止原勞動合同，轉出檔案關系，由企業重新與之簽訂勞務協議，并且一年一簽。也就是說無論員工首次與企業簽訂定期勞動合同之前在企業干了多少年，也無論員工首次簽訂定期勞動合同的期限是多長，都統統化為烏有，員工身份由原來的正式工轉為“一年制”臨時工，而這個轉化并沒有按國家規定實施身份轉換，而只是因為首次簽訂勞動合同時的“一念之差”而完成，是當前我國企業在續訂勞動合同方面存在的較為嚴重的問題。
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